中国市场经济地位大考：替代国方法各方是否兵戎相见2016年8月10日市场经济国家

早在2009年，中国在WTO提起针对欧盟的紧固件争端案，历经专家组一审和上诉机构二审，取得重大胜利。该案的突出意义在于打掉了“15条是个筐，什么都往里装”的恶意解读，明确将其中的反倾销特殊规则限定在正常价值确立这一特定领域，除此之外其他在反倾销中不得对中国企业采取任何歧视性做法。随后，中方又以欧盟未全面执行裁决为由提起“执行之诉”，再获全面胜利。后一胜利的重要意义在于明确，尽管第15条允许其他对中国企业使用“替代国方法”，但用来与中国产品出口价格相比较的替代国价格或成本信息应当向中国被调查企业披露，并对替代国价格与中国产品出口价格二者之间的差异进行调整，以确保公平比较。这意味着，即使在正常价值确立这一特定领域，“替代国方法”的使用也决不能是“黑洞”，其他该方法的可能性被显著压缩。

据报道，7月14日，中国代表在WTO货物贸易理事会上发言表示，中方敦促所有世贸组织严格履行第15条义务，如期弃用对华反倾销“替代国”做法，“任何不应找任何借口逃避履行第15条国际义务的责任”。虽然此前中方已多次发出此等呼吁，但这似乎是中方首次将终止“替代国方法”问题明确拿到WTO的桌面上，显示中方将加大工作力度。

自2001年中国“入世”起，所谓“市场经济地位”问题即如影随形。随着十五年期限即将届满，中国能否如期获得“市场经济地位”，中国企业能否顺利摆脱“替代国方法”这一紧箍咒，不但日益受到国内关注，也成为国际上的一个热点话题。

预计WTO上诉机构将于今年九、十月间作出裁决。如果上诉机构确认“成本调整方法”违反WTO规则，则欧盟拟引入其《反倾销基本条例》的所谓“非标准方法”将不得不做出重大调整，美澳等也将受到约束，第15条“替代国方法”终止的效果将落到实处；反之，则中国出口还将面临变相“替代国方法”的困扰。

加入世贸组织以来，中国累计起诉美国和欧盟13起案件，也应对了其他的23次起诉（按措施统计，如按案号统计则为36起），积累了比较丰富的WTO诉讼经验，也锻炼了一支能打硬仗的法律团队。但围绕第15条的诉讼，既无明确先例，也可能是中国一家独战群雄，对可能存在的困难应予以充分估计。

正是由于“成本调整方法”在欧盟反倾销制度中的重要性，欧盟在该案中派出最强的法律团队，试图“挽狂澜于既倒”。而美国和也意识到该方法被裁违规对本国反倾销实践将造成的冲击，在案件审理中竭力支持欧盟的主张。事实上，作为已经承认中国市场经济地位的国家，在对华反倾销案件中就曾使用“成本调整方法”。例如在2012年的碳钢焊管案中，澳调查机关用韩国、马来西亚和地区出口企业采购热轧卷的加权平均成本替代中国企业的实际成本；在2015年的光伏组件案中，澳调查机关以“彭博新能源财经”汇总的国际平均价格数据为基础确定中国企业生产光伏电池的成本。

总体来说，布鲁塞尔虽是焦点，其动作的意涵和影响现在也难以准确评估，但至少就表面而言，其态度比更为积极。笔者善意地期望欧盟能发挥一定示范效应，对各终止“替代国方法”形成激励。

“市场经济地位”缘起于中国加入世贸组织议定书第15条，但并非对该条款的准确概括，甚至造成了不少误读，有必要正本清源。

在中国早前争取“市场经济地位”的过程中，欧盟是中国的主攻对象之一。例如，中国早在2003年就向欧盟提出了提前承认中国“市场经济地位”的要求，并应欧盟要求提交大量支持性材料；欧盟先后于2004年和2008年两次作出评估，均认为中国只符合欧盟五条市场经济标准中的一条。总理、李克强总理均多次亲自敦促欧盟承认中国“完全市场经济地位”。

如果说货物贸易理事会上的首次短兵相接不过是“口水战”，那么WTO的另一大功能——争端解决则是真刀真枪的捉对厮杀，其已经而且将继续在“替代国方法”及相关问题上发挥重要甚至决定性作用。

2013年11月19日，欧盟调查机关做出终裁，决定对原产于阿根廷的生物柴油产品征收每吨216.64欧元至245.67欧元的反倾销税。一个月之后，阿根廷将欧盟起诉至WTO。中国等作为第三方参与案件。2016年3月，WTO专家组裁定，欧盟调查机关在该案中使用的“成本调整方法”，也即以阿根廷的出口税政策“人为压低”国内大豆价格为由，拒不采用阿根廷生产商采购大豆的实际成本来构造生物柴油的正常价值，而代之以反映国际价格水平的虚拟成本，违反了WTO《反倾销协定》第2.2.1.1条和第2.2条。欧盟不服专家组裁决，于5月提起上诉。在欧盟看来，在原产国的生产成本因干预存在扭曲或者被“人为压低”的情况下，调查机关有权被调查企业的实际成本，而代之以如果不存在扭曲时的“应然”成本。

另一方面也是美欧的不同法律所造成。依照美国《1930年关税法》第773节，适用“替代国方法”须同时满足两个条件：其一，出口国被美国商务部认定为非市场经济国家；其二，美国商务部认定可获得信息不允许其依照适用于市场经济国家的方法来确定非市场经济国家产品的正常价值。因此，在2016年12月11日后，即使美国商务部不改变其将中国视为非市场经济国家的认定，其也可以第二个条件不满足为由不对中国产品适用替代国方法，如此或不违反WTO规则。相比之下，欧盟《反倾销基本条例》第2.7条明确列出了“非市场经济国家”名单和“转型经济国家”名单，对前一名单中的非WTO一律使用“替代国方法”，对后一名单中的国家以及前一名单中的WTO则视相关企业是否符合五条标准而决定是否使用“替代国方法”，中国即被列在后一名单之中。在2016年12月11日之后，假如中国仍在该名单中且中国企业无法证明其符合欧盟的五条标准，则欧盟调查机关“应当”继续对中国产品使用“替代国方法”。因此，与美国不同，欧盟需修改其法律，否则将违反WTO规则，容易首当其冲地面对中方的法律挑战。历史上看，欧盟在授予俄罗斯、乌克兰等国完全市场经济地位时均修改了法律。

自2015年底以来，在如期终止“替代国方法”方面，欧盟再次被置于聚光灯下。先是外媒爆料称，于2015年12月布鲁塞尔不要如期给予中国“市场经济地位”；接着欧盟委员会于2016年1月提出维持原状、彻底给予中国市场经济地位、“中间道”等三个政策选项，并在全欧范围内就此发起为期十周的“磋商”；2016年5月，欧洲议会通过非约束性决议，要求不授予中国“市场经济地位”；再到2016年7月20日，欧盟委员会宣布拟删除“非市场经济国家”名单，引入新的反倾销计算方法等。

欧盟的法律修改程序进一步欧盟不得不“早做打算”。《条约》生效后，修改《反倾销基本条例》需由欧盟委员会提出法案，并经由欧洲议会和欧盟理事会两方审议通过。因此，欧委会不能等到2016年12月而是在2016年1月就启动内部协商以凝聚共识。适逢钢铁产能过剩等问题，欧盟内气候，工会、产业、国、欧盟机构之间展开激烈辩论。有欧盟对笔者笑言，现在欧洲的三岁小孩都知道“市场经济地位”一词。

鉴于本案的重大体制性意义，中国积极参与该案审理，发表中方对于《反倾销协定》相关条款应如何解释的观点，给予阿根廷有力支持。印尼、俄罗斯、挪威、沙特等国持有相同或相似立场，也不同程度地施以援手。

布鲁塞尔成为焦点

紧固件案和生物柴油案一为“生前事”一为“身后事”，而围绕第15条“替代国方法”寿终正寝本身，各方是否兵戎相见，将随着2016年12月11日的到来而逐渐清晰。如果届时某些WTO拒不履行义务，中国在哪个时点，选择哪个或哪几个作为被告，起诉这些的法律本身还是起诉他们的反倾销个案，起诉2016年12月11日之后新发起调查的案件还是也起诉该日期之前立案而之后作出终裁的“过渡性”案件，有必要及早谋划。

2016年12月有一场大考，的主要是美欧等WTO是否遵守条约义务的诚信，或许也将中国运用规则正益的能力。（作者为环球律师事务所合伙人、中WTO法研究会常务理事）

但这一说法容易遮蔽。事实是，（a）款和（d）款所关涉的是反倾销调查中如何确定产品正常价值的微观技术规则，而不是中国是否已经成为市场经济国家的宏大问题。如果能证明中国为市场经济国家或者中国涉案产业具备市场经济条件，在反倾销中当然不能再使用“替代国方法”；但这并非必要条件。（d）款第二句：“在任何情况下”，“替代国方法”均须在中国入世15年后终止。因此，无论有关届时是否承认中国为市场经济国家，其都必须终止“替代国方法”，回归普遍适用于WTO所有的反倾销多边规则。（d）款其他部分所的乃是“替代国方法”在何种情况下应提前终止的问题，不影响其应于2016年12月11日无条件终止的要求。正因如此，中国此前曾要求其他承认中国为市场经济国家，也获得了80多个国家的承认；但在入世15年期限即将届满之际，中国明确区分两个不同层面的问题，督促相关条约义务，如期终止“替代国方法”。

使用“成本调整方法”是欧盟在承认俄罗斯为市场经济国家后对俄发起反倾销调查时的惯常做法。其结果是，俄罗斯在名义上获得市场经济地位，而其本国成本往往仍不被使用，而代之以国际市场价格。如果我们将这种方法与欧盟贸易委员提到的“非标准方法”略作比较，将发现二者或有相似之处。换言之，欧盟弃用第15条中的“替代国方法”之后，可能以干预造成钢铁等原材料价格“人为偏低”为由中国成本，在某种程度上变相维持“替代国方法”。

鉴于（d）款是关于（a）款如何适用的，在两款存在冲突或潜在冲突时，（d）款应当优先。而根据条约解释的有效解释原则，对（a）款的任何解释均不能导致（d）款关于“在任何情况下”（a）款（ii）项将于15年后失效的失去意义；换言之，任何情况下，调查机关均不能再以中国企业未能证明所在产业具备“市场经济条件”为由使用“替代国方法”。以此为出发点审视（a）款的序言，我们发现，该序言本身并无实质性，而仅是要求“基于”（i）项和（ii）项的规则使用中国价格或成本或者使用“替代国方法”。进一步看，（i）项与（ii）项乃是一个硬币的两面，前者如能证明涉案产业具备“市场经济条件”则应使用中国价格或成本，后者如果不能证明则使用“替代国方法”。假设15年期满后（i）项仍然有效且仍然以证明涉案产业具备“市场经济条件”为使用中国价格或成本的前提条件，实际上是允许在不能完成此种证明责任时继续使用“替代国方法”，也即使（ii）项继续有效。这与（d）款明显冲突，因而此种解释不能成立。15年期满后，中国企业无需再证明其所在产业具备“市场经济条件”。

正本清源“15条”

有人认为，中国在入世15年后仍须依照其他国内法的市场经济标准证明自己为市场经济国家，否则将被继续视为非市场经济国家。如前所述，中国现在并不谋求其他国家对于中国是否为市场经济国家的承认，其所要求的是在反倾销领域终止“替代国方法”。有人认为，（d）款第二句仅（a）款（ii）项将于15年后失效，因此（a）款序言和（i）项将继续有效；换言之，中国企业仍须证明其所处产业具备“市场经济条件”才能免于“替代国方法”。这种解释违反了《维也纳条约法公约》所的条约解释方法，其结论站不住脚。

如果说紧固件案是在2016年12月“替代国方法”到期之前其他的手脚使其不得该方法，那么笔者参与代理的另一起争端案件则是中方借力打力，通过下一步先手棋封住欧盟及其他的，压缩其在2016年12月11日之后变相维持“替代国方法”的空间。

如果届时某些WTO拒不履行义务，中国在哪个时点，选择哪个或哪几个作为被告，起诉这些的法律本身还是起诉他们的反倾销个案，起诉2016年12月11日之后新发起调查的案件还是也起诉该日期之前立案而之后作出终裁的“过渡性”案件，有必要及早谋划

通常将上述（a）款和（d）款称为中国的“市场经济地位”问题。这种说法不是全无来由。首先，（a）款说，如中国企业能证明所处产业在生产和销售方面具备“市场经济条件”，调查机关应当使用中国价格或成本来确立正常价值（由（a）款（i）项），如不能证明具备“市场经济条件”则可以使用“替代国方法”（由（a）款（ii）项）：是否具备“市场经济条件”被作为可否使用“替代国方法”的前提条件。其次，（d）款多次将“替代国方法”与“市场经济”联系在一起：如果中国能证明自己为“市场经济”，则（a）款将“终止”；如果中国能证明某一行业具备“市场经济条件”，则（a）款中的“非市场经济条款”不再适用。最后，从历史上看，“替代国方法”最早是针对垄断全部贸易的国家或者所有国内价格均由设定的国家（高度计划经济国家），其与市场经济问题也有一定关系。

为什么是欧盟而不是其他国家成为中方的主攻对象？这首先是因为欧盟是对华采取反倾销措施最多的WTO之一，占所有WTO对华反倾销措施总数（759）的11%。其次，欧盟的反倾销法律和实践对于其他WTO具有较大影响，在是否承认中国“市场经济地位”问题上很多国家也唯欧盟马首是瞻，或者说以欧盟不承认作为其本国不承认的借口。第三，相比同样对华采取大量反倾销措施且同样具有巨大影响力的美国，中欧双边关系的特点令中方对于欧盟抱有更高期待。事实上，欧盟不少国如英国、荷兰、等对给予中国市场经济地位一直持积极态度。尽管如此，由于南欧国家反对等因素，中国的努力未能成功。

欧盟为什么动作频频，美国为什么岿然不动？这一方面是由中美、中欧关系的不同特点造成。通俗地说，中美关系目前竞争大于合作，故其不但自己岿然不动，且欧盟等其他也不要“轻举妄动”；欧盟在、经济等方面存在难处，且与中国存在更大合作空间，因此态度相对积极。

在今年7月20日的新闻发布会上，欧盟贸易委员宣布了“修法”的基本思：即删除“非市场经济国家”名单和“转型经济国家”名单，引入平等适用于所有WTO的新的反倾销计算方法，包括采用额外的“非标准方法”应对由干预所造成的市场扭曲，同时呼吁国批准欧委会2013年提出的“贸易防御工具现代化”提案，以确保能征收与目前相同幅度甚至更高的反倾销税。

如期终止15条下的“替代国方法”问题，既是中国与美欧等之间的双边问题，更是WTO体制内的多边问题。WTO总部所在的自然成为博弈与较力的重要舞台。

简言之，无论从第15条的文字、上下文，从WTO上诉机构的生效裁决，还是从各的共同意图，均可以得出结论，“替代国方法”仅能维持15年；此后，即使有仍将中国视为非市场经济国家，也须停止使用这一方法。

的硝烟

上述理解已经得到WTO上诉机构的确认。在中国起诉欧盟的紧固件反倾销案中，上诉机构指出：“中国入世议定书第15条（d）款，第15条（a）款于中国入世15年后失效并了将导致（第15条（a）款中的）特殊规则早于2016年之前终止的某些条件。”事实上，在该案中，欧盟自己也承认“替代国方法”仅能适用15年。欧盟表示，就反倾销而言，尽管其他有认定“中国于何时已成为完全市场经济国家”的，但在其他未作此种认定的情况下，“中国将在其入世15年后被视为市场经济国家”；“在2016年底之前，们有权自主认定中国是否为市场经济国家”。作为第15条最初草案的提出者，美国也承认这一方法仅能维持到中国入世15年期满。早在1999年，美国在中美双方就中国入世条件谈判达成一致后公布的一份文件中宣布：“我们将能够在未来的反倾销案件中维持目前的反倾销方法（将中国视为非市场经济国家）而免于被法律挑战的风险。这一条款将在中国入世后15年内一直有效。”

事实上，尽管（a）款分为（i）项和（ii）项，其系合起来多边规则的一个“例外”而不是两个“例外”。（i）项中的使用“中国价格或成本”系重申WTO《反倾销协定》第2.1条和第2.2条所的3种正常价值确立方法（国内销售价格、出口第三国价格、构造正常价值），只有（ii）项中的“替代国方法”才是多边规则的例外，而这个例外是为期15年的暂时例外。第15条的（c）款说明了这一点，其要求其他将依据（a）款采用的特殊“方法”通报给WTO，而整个（a）款中只有（ii）项了“方法”即“替代国方法”，（i）项中没有特殊方法也就无需通报。《中国加入工作组报告书》第151段予以进一步佐证。该段要求其他在适用第15条（a）款（ii）项时应遵守公布“市场经济条件”认定标准和所使用的“替代国方法”、给予中国企业充分机会以其利益等六条义务，而并未对如何实施（a）款（i）项作出任何。唯一合理的解释是，（i）项是对多边规则的重申，授权使用“替代国方法”的只是（ii）项。否则将导致的结果，即在2016年12月11日后，其他可以根据（i）项要求中国企业证明其所在产业具备市场经济条件和使用“替代国方法”，且不再受前述六条义务约束，中国企业的处境比之前将更加糟糕。另据了解，（a）款的最初草案并非分成两项，而只有在内容上相当于目前（ii）项的一段话；鉴于该段仅从消极方面进行（授权使用“替代国方法”），谈判人员后来增加（i）项作为积极方面的（要求使用中国价格或成本）。这也印证仅（ii）项授权使用“替代国方法”。

这一方案看起来照顾了各方关切，既实现国内产业的目的，又避免明显违反WTO规则，在欧洲议会和欧盟理事会获得通过的可能性不小。但新法案何时生效存在不确定性，如晚于2016年12月11日生效，则欧盟调查机关届时将继续对华使用“替代国方法”一段时间。对于此种违规，中方应在评估其影响多少案件、影响中方多大利益的基础上决定因应措施。更重要的是，欧盟即将引入的新的反倾销计算方法尤其是所谓“非标准计算方法”是否违反WTO规则，是否及在多大程度上构成变相的“替代国方法”，需要仔细评估。

第15条是关于WTO对华反倾销和反补贴特殊规则的，分为序言和四款。其序言，WTO在对华反倾销和反补贴调查中应遵守WTO《反倾销协定》、《补贴协定》等普遍适用规则，但可以在特定方面有所偏离。随后，（a）款允许对华反倾销的在符合特定条件时可以不使用中国国内价格或成本来确立中国产品的正常价值，通常被称为允许使用“替代国方法”；（b）款允许对华反补贴的在符合特定条件时可以不使用中国国内现有情况和条件来衡量补贴利益，即允许使用“外部基准方法”；（c）款要求这些将其所使用的“替代国方法”和“外部基准方法”通报给WTO；（d）款则了“替代国方法”在哪些条件下终止。

而另有报道称，美国代表在同一会议上明确自动授予中国市场经济地位，并提出两点理由：其一，第15条（a）（ii）项到期并不要求各授予中国市场经济地位，市场经济地位完全基于各依据其国内规则进行的评估结果，而且只有中国依据某国内法证明中国是市场经济，那么第15条（a）款才会全部到期；其二，中国的市场化尚未达到期望，特别是在钢铁、铝等行业存在产能过剩和供大于求问题。前文已述及，承不承认中国是市场经济国家与弃用“替代国方法”是不同层面的问题，而且第15条（a）（ii）项到期后，第（i）项无论如何不可能作为授权使用“替代国方法”的依据，因此美方观点并无道理。