「探索云盘案」坚持无罪辩院改变定性判处他罪获得缓刑

　　本案介入时间较晚，接受委托以后，当天检察院就要移送法院，沟通之后检察院给了四天时间，写完法律意见之后，一早赶去扬州面见检察官，希望检察院能够免于起诉或者减少量刑（检察院建议量刑3-4年），最终没能得到支持。到了法院阶段，被告人就被法院批准逮捕，接着辩护人就提交了取保申请（未获准），在阅卷的同时利用短暂时间跟法官沟通，同时提出让鉴定人出庭（未允许），之后，联系南京信息工程大学姚教授，想申请有专门知识的人出庭（和姚教授时间冲突）。后来，经过辩护人努力，始终坚持无罪辩护，经过三次庭审，最终得到法院认可，改变检察院公诉人的指控，判处他罪为被告人争取到了缓刑。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第三条第二款只有获取网络金融服务身份认证信息或者类似的身份认证信息才能构罪。现有证据只能证明被告人的探索插件有一个功能可以获取百度网盘“我的分享”内容，并不能证明该插件是一个专门性的工具。被告人提供的插件仅有一个功能涉嫌侵犯用户百度网盘“我的分享”里隐私，根本不会盗取用户账号密码，其侵害的是用户的隐私权，用户可以通过民事手段来救济。其次，用户下载安装以后不登录百度网盘账号，根本就不存在侵害的结果。即使登录百度网盘账号，如果用户不使用“我的分享”也不会侵害用户隐私。被告人的收入不符合《解释》第三条第五款违法所得情况。被告人的账单收入是其开发的“探索云盘搜索”、“自助下载”等的探索收入，其不是插件得到的收入，因此，在不能排除合理怀疑的前提下，不能依据账单金额来认定违法所得。

　　探索云盘搜索”的目的是方便用户检索，用户没有登录百度网盘账号的前提下，是不可能侵入、非法控制计算机信息系统，也不会获取用户的数据。即使用户登录百度网盘账号，该插件也仅仅是获取网盘中“我的分享”里数据，并不会获取其他文件、视频、音乐、图像数据。如果用户不使用百度网盘“我的分享”，那么该插件不会获取任何数据。辩护人至今都没有使用过该功能，因此该插件也会在特定条件下获取不到用户的数据。

　　二、探索云盘搜索插件（又名探索浏览器插件）不是“专门”提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，而是一款“中性程序、工具”，因此不符合构罪条件

　　《刑法》第二百八十五条第三款规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具，情节严重才构成犯罪。该罪的犯罪对象表现为两类: 一是“专门”用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具；二是“非专门”但可以被他人使用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。关于第一类“程序、工具”的特征与范围，根据《解释》第二条的规定认定。这里的“专门”是指行为人所提供的程序、工具“只能”用于实施非法侵入、非法控制计算机信息系统的用途，不包括那些既可以用于违法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序、工具”。如果是“中性程序、工具”，理所当然的排除在该解释之外。探索浏览器插件是一款方便学习查找资料等的插件，该插件功能有三：1. 实时过滤网页网盘失效链接 2. 极速显示加密链提取码 3. 网页关键字一键探索搜索。这三个功能都是对公开信息的处理，其目的是方便用户使用，因此其不是一款“专门”犯罪的插件。“非专门”指的是用户知道该插件、工具的某些非能，用户购买或者利用该功能就是为了进行违法犯罪。这里的“非专门”是为了打击使用者，如果提供者也明知用户违法犯罪还进行提供，提供者才能成为处罚的对象。被告人没有明知他人利用该功能进行违法犯罪，因为他就没有告知用户可以获取“我的分享”内容。

　　三、退一步讲，在三个主要功能合法的前提下，认定探索浏览器插件获取百度网盘“我的分享”的隐藏功能违法，但是该插件在安装时网站已进行了提醒“该程序可以：读取和更改您在访问的网站上的所有数据”。

　　退一步讲，不论把“探索浏览器插件”看作“专门”程序、工具，还是“其他程序、工具”，该插件已经告知用户在安装时“该程序可以：读取和更改您在访问的网站上的所有数据”。因此也不符合《解释》第二条未经授权的规定。

　　根据《解释》可知，其中第二条是对“专门”用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具的解释，其解释的前提必须专门的程序、工具。对于被告人提供的探索搜索插件，对用户也进行了一定的授权提醒，其还具有三个合法用途。被害人不清楚该插件隐藏的抓取百度网盘“我的分享”，更不清楚利用该插件进行违法犯罪。也即是说，被告人对《解释》第三条第四项没有“明知”的故意。因此也不符合《解释》中的构罪标准。

　　综上，被告人提供的插件不是“专门”提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，也不是为他人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。因此不符合《刑法》285条第三款的构罪标准。

　　“探索云盘搜索”是一个搜索网址，在没有安装“探索浏览器插件”的情况下任何用户都可以免费合法使用，用户搜索到的都是网上公开的数据，这些内容是可以在百度、谷歌浏览器中搜索到的。另外，探索插件也只有在特定条件下才能获取百度网盘“我的分享”内容，如果用户少用或者不使用“我的分享”功能，对用户的危害性也是极小的。因此，达不到情节特别严重的程度。

　　被告人小学毕业，文化程度极低，法律意识淡泊，并且是初犯、偶犯；被告人到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚；在侦查阶段到审查起诉阶段再到法院审判被告人都认罪认罚，依据江苏省高级人民法院关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见，可以在综合考虑全案事实及其他量刑情节作出拟宣告量刑的基础上20%以下从宽处理。

　　依据最高人民法院的司法解释，该款的“数据”仅指“身份认证信息”一种情形。所谓“身份认证信息”是由一系列口令、账户、密码、数字证书等组成，能够在人机交互模式下进入计算机信息系统的数据。被告人没有获取类似身份认证信息，因此不能依据司法解释规定的身份认证信息的数量进行定罪。

　　依据最高院的司法解释，“违法所得”的认定标准，不能以“非法经营收入”认定，应当按“非法获利”认定。依据最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和第十七条，违法所得数额指的是扣除必要成本的获利数额。具体到非法获取计算机信息系统数据罪，也应当适用最高院关于这两个文件的精神依据获利数额定罪，而不能“扩大解释”依据非法经营数额8万余元定罪。因为“非法经营数额”和“违法所得数额”在刑法表述上是两个概念，只有法律明文规定按照非法经营所得计算违法所得情况下，才能依据经营数额定罪。因此应当采用有利于被告人的解释，以“获利数额”来认定违法所得。本案中，被告人并没有获利。从被告人的口供和当庭陈述可以得知，公司老板投资了近30万元，被告人为了开发“探索云盘搜索”、“自助下载”、“PDF转换”等产品投入大量人力物力，为员工支付了大额工资、支付高昂的房租。虽然通过探索云盘搜索、自助下载、PDF转换获取了部分收入，但也应带扣除租用服务器、房租、老板投资、工人工资等合理的支出。在扣除必要支出情况下，被告人没有获利，因此也不存在“非法获利”。因此，也不能依据该条解释定罪。

　　唯一的定罪依据就是最高院的司法解释第一条第五款，但是该条是兜底条款，应当非常慎重适用该条款。被告人虽然免费提供插件，且该插件仅能获取用户百度网盘“我的分享”内容，前提是用户登录百度网盘（不登陆也能使用），且要使用我的分享（辩护人就没用过）才能获取用户数据。也就是说，该插件获取用户数据非常困难。从法庭上的发问得知，即使被获取的数据，也很难被其他用户使用。其他用户必须搜索近乎完整的文件名才有可能显示在搜索页面，且个人数据一般都有自己的命名规则，不容易被搜索到。因此，辩护人认为被告人的情节轻微，社会危害性不大，恳请合议庭本着教育为主惩罚为辅的原则，从轻量刑，对其免除处罚或者适用缓刑。