争鸣 《无证无照经营查处办法》的四个严重问题

　　《无证无照经营查处办法》取代《无照经营查处取缔办法》，点赞的很多，就不重复了。2017年10月1日起施行进入实际操作后，就会发现这是一部非常令人失望的法规。

　　证照是政府对市场主体管理的基本前提，是整个国家行政管理制度运行的基础。没有证照，相应的税收、规范、处罚之类都无从下手。有证管到死，无证死不管，是政府管理现状的生动写照。媒体与群众自可口诛笔伐，但立法者却应知必定是制度设计出了问题，并非执法人员不作为的问题这么简单。

　　无证无照查处一向是最为困难的工作，而对无照无证场所发生事故的追责更是恐怖。由于政府部门众多，因此，推脱责任永远是第一选择。推脱的方向有四个：一是无证，即许可权所在部门；二是无照，即工商登记部门；三是属地，即乡镇街道；四是政府，即要求政府牵头。而各部门的理由也是成立的，因为大部分行政部门确实没有能力去取缔，即使法律有规定又能如何。于是能力越大责任越大的分工原则就开始了。

　　国务院2003年1月制定了《无照经营查处取缔办法》，理论上把无照置于无证之前，工商部门成为首要责任部门和兜底责任部门。但是工商部门十几年来一直不认可。所以十几年来全国各地的无照无证取缔工作实际上都是靠各地政府的临时协调，成立什么无照办，划分职能、联合行动之类，许多时候一事一议一行动，低效的很。所以，无证无照经营查处取缔始终是老大难问题。

　　立法本应正视困难，总结十几年的经验，平衡利弊去设计法条。但是《无证无照经营查处办法》的制定却是两个部门的江湖，并非为了有利于无证无照查处工作。这个法规存在着严重的问题：

　　两个操刀的立法部门各有小算盘：国务院法制办公室关于公布《无证无照经营查处办法（征求意见稿）》公开征求意见的通知中说，《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）要求“深化商事制度改革，转变市场监管理念，明确监管职责，创新监管方式，构建权责明确、透明高效的事中事后监管机制，正确处理政府和市场的关系，维护公平竞争的市场秩序。”据此，工商总局对现行《无照经营查处取缔办法》进行修改，起草了《无证无照经营查处办法（修订送审稿）》（以下简称送审稿）上报国务院。国务院法制办公室经征求有关部门、地方人民政府和行业协会意见，并赴地方调研，根据意见反馈和调研情况，会同工商总局对送审稿进行研究修改，形成了《无证无照经营查处办法（征求意见稿）》。

　　所以，这次废止《无照经营查处取缔办法》另立新法，不是为了提高无证无照的管制效果，一个是表忠心借花献佛，一个是扯虎皮金蝉脱壳。所以，给看的是第三条，而工商总局看到的是七条，各取所需，皆大欢喜。

　　无证无照查处取缔难的首要原因是缺乏有效的合法手段，其次才是部门职能不清推诿扯皮。严苛的法律要求与低效的取缔手段是制约查处的根本原因，需要立法上授予合法手段。

　　无证无照经营查处取缔真正的困难的是现场控制、落实罚款、彻底取缔三个问题，这需要强大的现场执法队伍、快速制止经营的合法手段、查封或拆除违法经营场所的协同机制、应对暴力抗法的处置机制、发生等不可控后果的责任追究与免责机制等。目前，在依法行政语境下，合法手段去取缔十分低效甚至无效，而非法手段已经越来越没有几个公务员敢用。但该法全然没有一个条文赋予无证查处部门相关职权。甚至于只规定了工商部门查处无照的可用手段，却不愿意给无证查处部门同等使用。

　　事实上，多年来各地的工商、、乡镇街道等在严厉的问责压力逼迫下，在严格的依法治国制度夹缝中，逼出了不少怪招，如

　　这些措施中，有些是有效手段需要制度化，有些是争议手段需要法律认可。象给予停水、停电、停气、堵路这些便捷又隔离冲突的有效手段，都不给合法化。可惜这样的十年等一回的立法机会了。看这两个条文：

　　对涉嫌从事无照经营的场所，可以予以查封；对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押。

　　第十四条 明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。

　　这二个法条是本次立法的重大成果，但是很有趣的就是：只有工商部门有权使用，而查处无证部门无权使用。目前生效的法律中极少有对无证经营如何采取措施进行规定的，都只有“予以取缔，给予罚款”这样的规定，第十一条第一款第二款规定的查处无照的5种合法手段，其实是非常短缺的法律资源。查处无证和查处无照在手段上没有区别，在此不作集中规定，难道要大规模对各行政法进行修改，每个行政法都专章规定查处无证的手段？

　　既然进行专门立法了，本应对接手的承担无证取缔任务的各个部门统一提供法律手段，但却是把工商与其他部门的职责划分一下就完了。这就是委托直接利害关系人起草政府法规的局限性。

　　而工商总局这种短视自私行为，将倒致无证查处部门合法手段太少效率太低，到时“能力越大责任越大”的规律再起作用，地方政府领导很可能倾向于将更多无证兼无照的查处任务交给工商部门，工商部门在部门扯皮中将天然不占优势。

　　虽然第五条将分工调整的职权收到省级政府，但是在中国的体制下，并不能限制市县甚至乡镇政府交办无证查处职能。

　　（一）取消了“取缔”一词。取缔是一个重要的概念，出现在无数的行政法规和政府文件中。虽然没有法律解释，但仍然是一个法律术语，有专门的法律——《无照经营查处取缔办法》。这次新法的名字，叫做《无证无照经营查处办法》，除了把无证列在无照（工商总局的小九九。现在审批时都先照后证了，国务院法制办没看出来？）外，重大变化是没了“取缔”二字，所以，无数的行政法规和政府文件中的“取缔”成为无根之木，无源之水。取缔的通用理解是取消缔结、彻底关闭，而查处的通用理解是查获行为、给予处罚。如此，今后无证无照只要罚款完就可以继续了？在检查发现到处罚决定书生效申请法院强制执行的2年时间里，可以照常生产经营了？

　　取缔一词没有明确的概念，这是取缔广为垢病的一个问题，但同时也正因为没有明确规定，给基层创新手段留下极大空间。以行政处罚程序进行罚款的方式，并不足以达到取缔的效果。基层众多有效手段进一步失去合法性。

　　（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动。

　　这一表述是本次立法宣扬的重点，其中的农副产品、日常生活用品、个人利用自己的技能、便民劳务活动都是没有确切定义和明晰外延的概念。

　　考虑这一立法的背景，可以回忆表扬阿大葱油饼、狠批监管部门事件。立法看起来象是说阿大葱油饼不需许可，但是从法条上毫无依据。

　　象阿大葱油饼、在家做蛋糕在微信上卖、在家里卖服装、在小区门口摆理发摊这类业态要不要办证照？不办证照的话，要不要健康体检？要不要环保排污许可？要不要税务登记？开不开？要不要纳个人所得税？可不可以在住宅区开店？可不可以在临时建筑登记依据？工业用地可否办三产？……对现实中这些问题并没有任何触及。

　　事实上，立法并未对现实中无证无照经营的业态进行划分并针对性规制。现实中却实有许多业态并无办证办证的必要。比如提着蓝子卖矿泉水卖烧饼的、上门做家教的、在家做蛋糕在微信上卖的……

　　由于放管服理念的高度宣扬，该办法也将此作为重要立法精神。在实际执法中将出现立法精神很高大上，群众期待很大，但是法律依据却没有的尴尬情形。难免出现基层执法部门把中央好政策阳奉阴违的印象。

　　第五条规定经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。

　　第六条 经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。

　　第七条 经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。

　　第七条设想了先证后照、无证同时无照的情况，按无证查处，不按无照查处。但是，实际上证、照关系非常复杂，可能还有：

　　1、证照范围不重合：无照情况下同时经营需要许可的项目和不需要许可的项目。比如同时销售食品与日化品，同时经营一般化学品和危险化学品，

　　2、先照后证：实行先照后证改革后，出现更加混乱的现状。一是在营业执照上登记了应取得许可的项目，但实际没有申请许可的，是否应当更改？二是在有照企业从事其他应当取得许可的经营范围时，根据当前的监管机制，工商部门对有照企业进行检查时，发现属于其他部门管辖的行为负有移送责任。而许可部门按照双随机检查的要求，这些企业不在抽查名册中。因此，工商部门仍是第一责任，许可部门是第二责任。

　　3、不是营业范围的许可类型问题：象食品药品、办学、证券等许可事项，与营业执照的经营范围相同。还有大量许可不涉及经营范围，而是经营条件，如排污许可、公共场所卫生许可、消防许可等。象这类无证经营，是否属于本办法规制范围？

　　因此，该办法对无证无照的查处分工，其实分类不尽。各方都会根据有利自己的理解执行，继续扯皮。而更由于大部分许可部门都没有足够的现场执法队伍，今后无证查处会更加困难，在先照后证改革后工商部门压力会更大。

　　鼓励大众创业是这次立法的基调。所以，其中一个变化就是减轻无照经营的责任，但却导致违法与合法分界线更加模糊。该办法相关法条给予的查处手段仍然有限：

　　对涉嫌从事无照经营的场所，可以予以查封；对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押。

　　第十三条 从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。

　　第十四条 明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。

　　分析可见，第十三条与第十四条中三种法律措施，1、责令停止经营，2、查封扣押，3、财产罚，无法有效制止无证经营。

　　1、责令停止违法行为并无即时强制性，又无法律后果。第十一条第一项责令停止相关经营活动与第十三第的责令停止违法行为重复，无违法后果，应增加拒不停止的递进后果才有意义。

　　2、没收违法所得和罚款，要走行政处罚普通程序，从立案到申请法院执行一般要2年。而无证无照经营的主体最大特点是流动性，很多是非常住人口。案件取证很困难，异地执行更是困难。如果每一步都要公告送达，到法院强制执行措施预计要3年以上。特别是违法所得极难查清的情况下，罚款从2万再降为1万，一般是几千元罚款。这样的案件毫无价值。

　　3、第十一条第四项“查阅、复制与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料”，不允许扣押。这在现场执法中很难做到短时间内现场完成查阅、复制，由此导致没收违法所得更加困难。

　　4、第十一条第二款 对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押，没有没收。既然没有没收，就要归还。归还后如何处理，当事人难道会自己销毁？当然是继续无照经营？无照经营已经卖掉变成无形的钱的要没收，没有卖掉还是可见可控的产品的，竟然要归还。而且，既然迟早要归还，又不作为罚款的数额依据，那么，执法部门又何必去扣押它？难道要执法人员欺负当事人不懂法查封扣押吓唬他，威胁当事人不配合就不还给他？

　　这次工商总局与国务院法制办的指导思想就是放开管制鼓励创业，所以体现在违法责任上就是不断减轻，以至于违法责任失去制裁效果，这不是法治思维。合法有效的执法手段不足，造成无照查处工作效率低下而违法责任过轻，造成合法与非法的界限模糊，办证办照动机不足导致无照经营主体增加。抽刀断水水更流，吴刚伐桂永无休。

　　估计立法者对该条文根本未经推演。落实的精神可嘉，但是没有高明的立法技术，徒增执法者和守法者的混乱。

　　接下来工商总局会力推落实这个新法规，造势摆脱查处责任。只是工商总局算得过精，怕地方政府不会如意。