艾明 资讯科技基本权的创设及对德国线上搜索措施立法的影响——兼论我国网络远程勘验

　　《学习与探索》杂志是黑龙江省社会科学院主办的社科类综合性学术期刊，现为全国中文核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）、国家社科基金资助期刊。

　　2008年，德国联邦宪法法院通过判决创设了一项新的基本权利——资讯科技基本权。资讯科技基本权的创设明确了线上搜索措施具有干预基本权利的性质，为该措施的法律强化控制提供了宪法依据，并对德国行政法和刑事诉讼法的修法产生了重要影响。我国可以借鉴德国经验，对网络远程勘验措施进行立法完善。具体建议包括：明确网络远程勘验措施具有干预公民基本权利的性质，未来宪法修改时，将个人信息权益或隐私权明确为基本权利，为加强对网络远程勘验措施的法律规制提供宪法依据；增加客观的启动证明标准规定和最后手段原则规定；贯彻加重审批原则，对高强度的电话、网络远程勘验，应由设区的市一级公安局局长审批；严格规定数据销毁义务；增加违法使用网络远程勘验收集证据的程序性制裁规定。

　　为强化对线上搜索措施的法律控制，2008年德国联邦宪法法院通过判决创设了一项新的基本权利——资讯科技基本权。资讯科技基本权的创设明确了线上搜索措施具有干预基本权利的性质，为该措施的法律强化控制提供了宪法依据。其后，为落实联邦宪法法院保障资讯科技基本权的要求，德国立法机关分别对行政法和刑事诉讼法等进行了修订，使线上搜索正式成为符合宪法要求的法定措施。

　　近年来，为打击日益猖獗的网络犯罪，类似线上搜索的网络侦查手段在中国也蓬勃兴起。但对于这一新兴的侦查手段，无论是规制理念、规制技术还是规制密度方面，法律仍存在着诸多不足。有鉴于此，笔者拟全面系统梳理资讯科技基本权在德国的创设过程，探讨资讯科技基本权的内涵和性质，阐述资讯科技基本权对德国立法的影响，以期能为中国网络远程勘验措施的立法完善提供有益借鉴。

　　资讯科技基本权的创设与新兴的线上搜索措施密切相关。所谓线上搜索，系指国家隐密侵入他人网络资讯系统进行搜索。德国联邦政府曾如此描述“线上搜索”：（机关）不必在电脑旁边，即可搜索远处之电脑以探知电脑存储内容。针对线上搜索，德国联邦最高法院曾作出数个裁定，先期裁定持宽松的合法见解，后期裁定则转为严格的不合法见解。后期裁定对联邦宪法法院的判决产生重要影响，使得联邦宪法法院创设出“资讯科技基本权”，以作为强化线上搜索法律规制的宪法依据。

　　当日，联邦最高法院的侦查法官裁定，线上搜索具有合法性。在该裁定中，检察官申请秘密搜索远端的被告人电脑及其存储资料，侦查法官同意检察官的申请，准许侦查机关将电脑程序秘密从外部植入被告人电脑内，藉此复制、传送存储于该电脑中的资料。侦查法官认为，侦查机关采取线上搜索措施具有刑事诉讼法的授权依据，这个授权依据就是《刑事诉讼法》第102条关于搜索的规定，即“纵令被搜索之电脑，置于第三人之工作处所，亦得合法搜索”。在该裁定中，侦查法官类推援引传统的搜索规定，作为新兴的线上搜索措施的法律授权依据，态度较为宽松。

　　距离上一个裁定仅9个月，联邦最高法院的态度就发生巨大转变。11月25日，侦查法官作出裁定认为，联邦检察总长依《刑事诉讼法》第102条、第105条第1项、第94条、第98条规定，第169条第1项第2句，申请对被告人的电脑及存储资料进行秘密的线上搜索并不合法。在这则裁定中，侦查法官认为，不能类推适用传统的搜索规定作为线上搜索措施的法律授权依据。理由在于，传统的搜索是一种公开的强制处分，被搜索人享有在场权和当面被告知权等防御权，而线上搜索是秘密地侵入他人电脑，被搜索人并不享有在场权和当面被告知权等防御权，因此两者并不相同。不能将传统的搜索规定类推适用于线上搜索，否则，将会架空强制处分所应遵守的法律保留原则。

　　2007年，联邦最高法院再次作出BGHSt 51, 211裁定，认为秘密线上搜索因欠缺法律授权依据，不得为之，尤其不得以《刑事诉讼法》第102条（传统搜索规定）作为发动依据。BGHSt 51, 211裁定是因联邦检察总长针对2006年11月25日的裁定而引发的。该裁定涉及的简要案情为：为侦破一起恐怖组织犯罪，联邦检察总长以刑事诉讼法规定的搜索、扣押、电话、住宅等规定，一次性申请侦查法官核准对被告人的电脑发动秘密线上搜索措施。侦查法官驳回了该申请，理由如下。

　　第一，刑事诉讼法的侦查概括条款不能作为发动秘密线上搜索的法律授权依据。侦查概括条款“只允许发动非属刑事诉讼法特别干预授权，且仅轻微侵犯相对人基本权的侦查措施”，而秘密线上搜索属于严重侵犯相对人基本权的强制处分，故而，侦查概括条款不能作为发动秘密线上搜索的法律授权依据。

　　第二，刑事诉讼法的搜索、扣押规定也不能作为发动秘密线上搜索的法律授权依据。现行的搜索、扣押规定授权的是一种公开侦查措施，侦查人员执行搜索时，视个案情形，被搜索人可即时知悉搜索，从而获得救济机会。执行公开搜索时，被搜索人可能选择主动交付应扣押之物，以避免被搜索，甚至当欠缺搜索要件时，被搜索人可阻止搜索。而秘密线上搜索却使被搜索人失去这些防御可能性，干预程度更高，是一种不同于传统搜索的新型强制处分。

　　第三，刑事诉讼法的通信监察规定也不能作为发动秘密线上搜索的法律授权依据。秘密线上搜索并不等同于通信监察，实施秘密线上搜索时，侦查机关是通过主动植入的木马程序将应受搜索的电脑资料传回查看。此时，侦查机关并没有监察被告人与他人的通信，而是为了寻找可能的证据或侦查线索。在该电脑开始通信之前，侦查机关即已通过木马程序将所存储的电脑资料传回。

　　第四，纵使联邦检察总长合并援引搜索、扣押、利用科技工具进行监视、通信监察等规定，作为发动秘密线上搜索的法律授权依据，亦不允许。在本裁定中，联邦检察总长合并援引了众多强制处分规定，并阐明发动秘密线上搜索已经遵守了这些强制处分规定的若干要件，如重罪原则、嫌疑原则、最后手段原则、比例原则、法官保留原则。侦查法官仍然认为，这些合并援引的规定不能作为发动秘密线上搜索的法律授权依据，主要原因在于违背了法律保留原则。“为了创设一个科技上可能进行的新侦查措施的法律干预基础，而合并某些干预授权规定的个别要素，乃于法不合。如此做法，将抵触干预基本权的法律保留原则与刑事诉讼干预规范应具有的法明确性原则。比例原则在个案上虽可限制法定权限，然其终究不能取代一个并不存在的干预授权基础。”

　　BGHSt 51, 211裁定是联邦最高法院针对线上搜索作出的最重要裁定，该裁定的裁判要旨和理由直接启发了联邦宪法法院，催生联邦宪法法院于一年后即作出创设资讯科技基本权的宪法判决。

　　德国联邦宪法法院创设“资讯科技基本权”的判决，直接渊源于北莱茵—威斯特州对其宪法保的相关修法条文。2006年，北莱茵—威斯特州在《宪法保》新增第5条第2款第11项规定：“为了收集信息，作为情报手段， 宪法保护局根据第7条可以采取以下措施……11.对因特网进行秘密监视和其他调查，尤其是他们的通信设备或者对其进行搜索，以及秘密存取资讯科技系统上的数据，包括采用技术手段。”这部法律首次为秘密线上搜索创设了法律授权依据。

　　四位宪法诉愿人对该法提起了宪法诉愿，认为《宪法保》第5条第2款第11项和该法的其他一些条款，违反了《基本法》第2条第1款结合第1条第1款、第10条第1款和第13条第1款。

　　2008年，联邦宪法法院经过审理后作出判决，认为《宪法保》第5条第2 款第11项侵犯了“资讯科技基本权”，该基本权是《基本法》第2条第1款规定的一般人格权的特别表现形式。“一般人格权包含保障资讯科技系统私密性与完整性的基本权，其保护范围主要是让使用者享有资讯科技系统制作、处理、储存资料的私密性；一旦资讯科技系统受到攻击，以致他人可使用该资讯科技系统的效能、运算与储存内容，即构成此基本权的侵害。”联邦宪法法院认为，资讯科技基本权并不是不能被干预，但干预基本权必须符合宪法要求，在这方面，系争条文因不符合法的明确性原则和比例原则而违宪。

　　第一，系争条文不符合法的明确性原则。法的明确性原则又被称为实质上的法律保留原则，系以“关于公权力措施会如何限制基本权利（构成要件）/限制到何种程度（法律效果）的立法，应明确到使受规范者得以清楚预见而可措其手足”为核心内涵。联邦宪法法院认为，《宪法保》第5条第2款第11项增加的秘密线上搜索措施，干预的构成要件不够明确。

　　第二，系争条文不符合比例原则。比例原则由适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三项子原则构成。适当性原则是指行使公权力的手段必须具有适当性，能够促进所追求目的的实现。必要性原则要求公权力行使者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小化。狭义比例原则要求公权力行使手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。联邦宪法法院认为，系争条文符合适当性原则和必要性原则，但未能满足狭义比例原则的要求。

　　线上搜索是一项严重干预基本权的措施。这是因为，在资讯科技系统上秘密存取数据，将使国家获取远超传统信息源的海量数据。这些海量数据可能包含关于个人生活方式、私人和业务上的往来信件、私人文件、图像文件或音频文件以及日记簿形式记录的详细信息，根据这些内容丰富的海量数据足以推断出当事人的整体人格图像。实施这项措施必须具备一定的事实依据，仅凭猜测或一般经验法则作为依据是不充分的，必须具备预测危险的特定事实方为已足，但系争条文对此却付之阙如，因而有违狭义比例原则。此外，联邦宪法法院还认为，系争条文缺少足够的预防措施，以防止受绝对保护的个人生活核心领域免遭国家权力的干预。

　　联邦宪法法院虽然判定系争条文违宪，但并未绝对禁止国家机关采取线上搜索措施，只是对准许采取线上搜索的法律规定提出了一系列合宪性要求。这些合宪性要求迅速被德国立法机关吸收，对后续德国行政法和刑事诉讼法的修法产生了重要影响。

　　联邦宪法法院创设的资讯科技基本权，完整名称为“保障资讯科技系统私密性与完整性的基本权”。联邦宪法法院之所以选择如此冗长的名称，意在准确描述线上搜索措施独具的干预性质，即破坏资讯安全维护的两大核心原则——“私密性”和“完整性”，借此彰显该基本权在维护资讯安全技术方面的意义。所谓私密性原则是指资讯只能在被授权者（例如拥有密码者或系统管理员等）的面前揭露，因此，非被授权者若可以看到资讯系统内的资讯，则该资讯系统的“私密性”就受到破坏。所谓完整性原则是指资讯必须完整正确，不能被任意篡改或删除，因此，非被授权者如果可以擅自篡改或删除资讯系统内的资讯，那么该资讯系统的“完整性”就受到破坏。

　　首先，住宅不受侵犯的基本权不足以保护线上搜索所侵犯的权益。《基本法》第13条规定的住宅不受侵犯权，旨在保护个人生活的特定空间。只有在侦查人员为了物理操纵住宅内的资讯系统而侵入住宅，才干预了住宅不受侵犯权。侦查人员对资讯系统的一般性入侵，不属于住宅不受侵犯权的保障范围，即使该资讯系统位于住宅内。由于数据的存取与地点无关，运用住宅不受侵犯权不能预防危及资讯系统的特别危险，尤其当资讯系统是移动式系统，例如笔记本电脑、掌上电脑或智能手机时，情况更是如此。

　　其次，秘密通信自由基本权不足以保护线上搜索所侵犯的权益。《基本法》第10条规定的秘密通信自由权，保护的对象是借助电信网络将信息以无形方式传送给个体接收者。尽管秘密通信自由的保障范围也扩大到了因特网通信服务，不仅保护通信内容信息，还保护通信状况信息，但是其并不保护资讯系统的私密性和完整性。如果计算机网络中连续通信的内容信息和状况信息被侦查人员截取，不管侦查人员是针对电信传输线路还是在终端设备采取技术措施，都干预了秘密通讯自由。但通信过程结束后，通信者将内容信息和状况信息存储于自己控制的资讯系统内，则这些信息并不属于秘密通讯自由权保障范围。

　　此外，联邦宪法法院还指出，旨在监控通信而入侵资讯系统会产生无意间窥探系统的嫌疑，对此，秘密通讯自由权并不能提供保护，应使公民免受这种特别危险的侵害。

　　最后，资讯自决权不足以保护线上搜索所侵犯的权益。资讯自决权是1983年联邦宪法法院在“人口普查案”判决中创设的一项基本权利。在该判决中，联邦宪法法院认为，在现代资讯处理条件下，应保护每个人的个人资料免遭无限制的收集、储存、运用、传递，此系《基本法》第2条第1款及《基本法》第1条第1款保护范围。

　　自创设资讯自决权以来，该基本权成为联邦宪法法院审查新型监控技术侦查措施是否合宪的重要武器。例如，在2006年“电子搜寻追缉”裁定和“公务秘密案”判决中，联邦宪法法院都运用资讯自决权来分析电子搜寻措施和调取通信状况信息措施具有干预基本权利的性质。

　　联邦宪法法院认为，资讯自决权虽然也保护个人资料，但侧重点在“个别资料的收集、提取”，而线上搜索表现为国家权力机关秘密搜寻存取个人资讯系统里的大量资料，资讯自决权并不能够抵御这种秘密搜寻存取大量资料行为所引发的危及人格的危险。“资讯自决权不可能考虑因使用资讯科技系统而产生的危及人格的所有危险，因为在这样一种系统上存取数据能够获得一个有表现力的数据存量，而无需采取其他数据提取和处理措施。在影响当事人人格的程度方面，这种存取远远超过了资讯自决权保护所针对的数据的个别提取。”

　　考虑到对于线上搜索措施，上述基本权存在保护漏洞，联邦宪法法院认为有必要以《基本法》第2条第1款规定的一般人格权为依据，创设资讯科技基本权。“使用资讯科技与人格发展及人格危害紧密连结，因此产生了基本权保护的需求。鉴于不受阻碍的人格发展，人民对国家尊重资讯系统之秘密性与完整性具有正当的期待与依赖。”唯应注意的是，资讯科技基本权是一种补充性的基本权，只有在其他传统基本权产生保护漏洞时，才可以运用资讯科技基本权加以填补。“秘密侵害资讯科技系统以取得资料，如果不在秘密通信自由保障范围所及者，将出现保护漏洞。对此保护漏洞，应以保障资讯科技系统秘密性与完整性的一般人格权加以填补。”

　　对这项新兴基本权，部分学者提出了强烈质疑。他们认为，联邦宪法法院实无必要创设这项基本权，完全可以用现有的资讯自决权对抗线上搜索措施。

　　首先，联邦宪法法院的判决说理严重不足。诚然，传统的住宅不受侵犯权和秘密通信自由权在对抗线上搜索措施时存在着保护漏洞，但资讯自决权并不存在这一问题。联邦宪法法院认为资讯自决权仅能防御“个别的资料收集、提取”，不能用来对抗（涉及大规模资料收集、提取）的线上搜索措施，这一看法没有依据。从联邦宪法法院历来提到的有关资讯自决权的裁判分析，从来没有任何一则裁判将资讯自决权的保障范围局限于“仅防御个别的资料收集、提取”。在毫无前例可循的情况下，联邦宪法法院突然将资讯自决权的保障范围做如此限缩，进而得出资讯自决权存在着保护漏洞的结论，说理严重不足。

　　其次，资讯科技基本权的保障范围和资讯自决权并无二致。从名称来看，资讯科技基本权保障的似乎是“资讯科技系统的私密性与完整性”，但从权利创设的依据看，其是以一般人格权为依据创设的。资讯科技系统被国家公权力措施侵入会对人格权造成威胁，并不是因为系统被侵入本身，而是因为系统被侵入后储存于系统内的个人资料将在违反当事人意愿的情况下暴露于国家机关面前。因此，资讯科技基本权其实涉及的仍是个人资料保护问题，而个人资料保护本来就在资讯自决权保障范围，两者保障范围并无二致，实在没有必要创设另一个新兴基本权。

　　资讯科技基本权虽然遭到部分学者的质疑，但它一经联邦宪法法院创设，就对线上搜索措施的法律规制产生了重要影响。德国立法者纷纷接受联邦宪法法院的指示，重新增修法律，强化对线上搜索的法律规制。

　　鉴于在网络时代线上搜索对危害防止具有重要作用，德国立法者在行政法（危害防止）领域迅速行动，以增修法律条文的方式贯彻联邦宪法法院的指示。

　　在联邦层面，德国《联邦刑事局法》第20K条授权联邦刑事局为防止国际恐怖主义的危害，得实施线上搜索，利用科技工具秘密侵入人民的资讯科技系统，并从中收集资料。

　　在州层面，巴伐利亚州《任务及职权法》第34d条授权该州机关为防止重益发生急迫危害，得利用科技工具侵入人民的资讯科技系统，并从中收集资料。莱茵法兹州《及秩序机关法》第31C条，也授权该州机关在危害防止领域内，得实施线年，联邦宪法法院在BVerfGE 141,220裁判中，对《联邦刑事局法》的线上搜索规定进行了审查，审查结论为《联邦刑事局法》线上搜索规定合宪，但还应充实对私人生活核心领域的保护。该裁判要旨指出：“（1）为了预防国际恐怖主义危险，授权联邦刑事局使用秘密监控措施（住宅、线上搜索、电信监察、电信资料调取，以及使用特殊资料取得手段之住宅外监控），原则上与基本法关于基本权利的规定相符。（2）设计上述权限必须满足比例原则。深度入侵私人生活的权限，必须限制在保护或防御足够重要的法益方面，对此法益的危害要有充分具体的可预见要件，只可在限制要件下，始得将此干预权限延伸至锁定人物周围之无关第三人。要有保护私人生活核心领域的重要特殊规定，对享有职业秘密的人员要进行特别保护。最后，对取得的个人资料必须附加销毁义务。”

　　德国立法者迅速吸收上述裁判要旨，重新增修《联邦刑事局法》中的线条秘密干预资讯科技系统作为危害防止领域线上搜索的法律授权依据，并于2018年5月25日施行。

　　联邦宪法法院于2008年和2016年分别作出的两则裁判，对德国刑事诉讼法也产生了重要影响。2017年，德国立法者增修刑事诉讼法时专门增加了线上搜索的法律规定，这些规定充分吸收了联邦宪法法院裁判的指示精神。

　　增修的《刑事诉讼法》将第100b条作为采取线上搜索措施的法律授权依据，并规定了具体的发动要件。第100b条第1款规定：“有下列情形时，即使受干预人不知情，仍得以科技方法侵入受干预人使用的资讯科技系统，并得由该系统取得资料（线）一定事实怀疑成立列举犯罪之正犯、共犯或未遂犯；（2）犯罪个案情节重大，并且以其他方法调查犯罪事实或者探查被告人所在地有显著困难或预期无结果。”在列举犯罪方面，适用重罪原则，线上搜索和住宅一样，适用同一份列举的犯罪清单（第100b条第2款）。

　　线上搜索的对象包括被告人和第三人。第100b条第3款规定：“线上搜索只得对被告人为之。但基于一定事实仍有以下情形，亦得侵入他人的资讯科技系统：（1）线上搜索令状所记载的被告人使用他人资讯科技系统；（2）如只侵入被告人资讯科技系统，将无法调查犯罪事实或探查共同被告人的所在地，执行线上搜索使其他人不可避免被干预时，亦得为之。”

　　第100b条第4款规定了技术担保义务和书面记录义务。实施线上搜索时，技术上应确保：“对于个人资讯科技系统，只可进行为取得资料所必须的变更；执行线上搜索结束时，技术上应尽可能使所进行的变更自动恢复；所采用的方法应依科技状态防止他人无权使用；所复制的资料应依科技状态保护免于变更、无权删除或无权知悉。”

　　新法要求执行机关每次使用线上搜索时，应书面记录：（1）科技方法的名称以及使用的时间；（2）资讯科技系统的识别资料以及所采取非暂时性的变更；（3）说明调查取得的资料；（4）执行线上搜索的机关单位。之所以规定执行机关的技术担保义务和书面记录义务，是为了便利法院事后监督线上搜索采取的合法性，并确保受干预人可以获得权利救济。

　　在审批方面，线上搜索的审批程序非常严格。线上搜索和住宅的审批权限一样，采取绝对法官保留原则，也即必须要由3名法官组成合议庭审批，紧急情况下始可由1名法官决定。此外，新法规定线上搜索的审批适用由上级法院审批的加重法官保留原则。具体而言，依据新法，线上搜索只可依检察官申请，由其所属辖区之州地方法院为线上线索及住宅特别成立的3名法官合议庭核准，而非由区法院单一侦查法官决定，且该线上搜索核准法庭法官不得职司刑事审判程序。迟延有危险时，得例外由合议庭审判长单独核准。如审判长的核准未于3个工作日内经合议庭补正认可，失去效力（第100e条第2款）。此外，核准法庭也管辖线上搜索的其他裁判，例如停止执行（第100e条第5款）、同意暂缓通知（第101条第7款）、受理线上搜索核准及执行合法性的立即抗告（第101条第7款），遇有线上搜索涉及私人生活核心领域取证时，也要决定证据能力问题（第100d条第3款）。

　　新法规定线上搜索的核准执行期不得超过1个月（第100e条第2款）。有继续侦查必要时，可以延长，但每次延长不得超过1个月。整体执行期间已有6个月，如还欲延长，应由州高等法院内不职司刑事审判程序的法庭决定。

　　核准线上搜索申请的决定应当采取书面形式，决定应记载：尽可能叙述线上搜索受干预人的姓名与地址；核准执行线上搜索的犯罪事实；线上搜索的方法、范围、持续期间与截止时间；线上搜索应取得的资料类型及其对刑事程序的意义；尽可能明确标示取得资料的资讯科技系统名称（第100e条第3款）。

　　线上搜索执行完毕后，应将执行过程与执行成果通报核准线上搜索的法院。核准线上搜索的要件消灭时，应立即停止线上搜索，如果检察官方面未停止执行，法院必须命令停止执行；停止执行的命令亦得由审判长为之（第100e条第5款）。

　　线上搜索取得的个人资料，如不再为刑事追诉和可能发生的法院审查措施所需要时，应立即删除，并在卷宗记录（第101条第8款）。

　　新法对线上搜索设定了取证限制。简言之，线上搜索不得侵犯个人生活的核心领域，“有事实根据认为线上搜索只会取得出自个人生活核心领域的资料时，不得进行线款）。对享有特定职业拒绝证言权的人员不得发动线款）。违反上述规定取得的证据，绝对禁止使用。如果涉及职业辅助关系或亲属关系之拒绝证言权人，则依照比例原则，权衡判断可否实施线上搜索。

　　新法规定了执行机关的告知义务以及受干预人的救济权利。线上搜索的受干预人“得自线上搜索结束至收到通知后2周内，向核准线上搜索的法院申请审查线上搜索及其执行种类和方式的合法性。对于法院裁判，得提起立即抗告。已提起公诉且被告人已获通知时，于终结程序时审理法院对该申请作出决定”（第101条第7款）。符合特定条件时，执行机关可以暂缓通知或免予通知。

　　从新法对线上搜索的这些规定可以看出，德国立法者是将线上搜索措施作为干预性最强的侦查措施予以法律规制，其规制密度甚至超过最严厉的住宅。有学者指出：“如果电话的干预要件可归类为‘A’等级，基于立法比例性，科技侦查面向欲迎接比传统电信监察干预更严重的线上搜索，其立法规格，至少应以‘A+’等级作为立法底线，往上全面升级，始符合可与线上搜索对等的保障密度。”

　　中国类似德国线上搜索的侦查措施是网络远程勘验。所谓网络远程勘验，是指通过网络对远程计算机信息系统实施勘验，发现、提取与犯罪有关的电子数据，记录计算机信息系统状态，判断案件性质，分析犯罪过程，确定侦查方向和范围，为侦查破案、刑事诉讼提供线索和证据的侦查活动。虽然最高人民法院、最高人民检察院、制定的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）和制定的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）用多个条文对网络远程勘验措施进行了规定，但对比德国的立法，规范密度仍然严重不足。

　　第一，欠缺客观的启动证明标准规定和最后手段原则规定。德国法要求执行机关在采取线上搜索措施时，必须要有“一定的事实基础”，并且规定了最后手段原则。与之相比，中国采取网络远程勘验的启动要件却非常宽松，在证明标准上，仅需“为进一步查明有关情况”这个主观标准，且用模糊的“必要时”替代客观描述的最后手段原则（《电子数据规定》第9条第2款））。《电子数据取证规则》第27条虽对远程计算机信息系统进行网络远程勘验的具体情形进行了规定，但选择的立法语言也只是主观的“需要”，没有规定实现这些“需要”应当首先具备何种客观事实基础，启动要件的宽松为执行机关恣意采取网络远程勘验埋下了隐患。

　　第二，以一个条文规定两种干预强度不同的网络远程勘验措施，未满足法律明确性原则，给执行机关避重就轻、选择性使用程序控制较宽松的措施提供了机会。从中国的规定来看，有两种不同的网络远程勘验措施：一种是非技术侦查措施方式，另一种是技术侦查措施方式。两种方式的网络远程勘验干预强度明显不同，受到的程序控制也有差异。有学者就认为，第一种远程勘检是强制性侦查，第二种远程勘验属于高强度的强制性侦查。一个条文规定两种不同干预强度的网络远程勘验措施，且条文本身没有明确区分的情况下，无疑会给执行机关避重就轻、选择性使用程序控制较宽松的措施提供机会。“此种粗疏规定还是无法与技术侦查、网络在线提取的侦查手段进行区分，甚至会出现权能互相重复的实践情形，再次违背立法明确性的要求。”

　　虽然有学者对何为技术侦查措施方式的网络远程勘验进行了解释，认为侦查人员在网络环境下采取侵入或者控制他人计算机信息系统的手段，对他人的记录、行踪、通信等进行监控的，应当认定为技术侦查措施。但这一解释一则仍过于模糊，二则属于学理解释，并不能为执法人员区分两种不同的网络远程勘验措施提供有效指引。

　　第三，没有体现加重审批原则。对线上搜索，德国采取了最严格的审批程序，甚至比之前干预程度最强的住宅的审批程序还要严格。具体表现在，住宅由3名法官组成合议庭审批，紧急情况下可由1名法官决定；而线上搜索则适用由上级法院审批的加重法官保留原则，由州地方法院3名法官组成的合议庭核准，迟延有危险时，得例外由合议庭审判长单独核准。

　　与之相比，我国以技术侦查措施方式实施的网络远程勘验，虽有“应当依法经过严格的批准手续”之规定，但从这一规定中无法看出以技术侦查措施方式实施的网络远程勘验与其他技术侦查措施在程序审批上的区别。这种不具体区分措施的干预强度，一律使用笼统的“严格批准手续”用语，是立法懒惰的表现，没能精确贯彻比例原则要求。

　　第四，执行过程欠缺司法监督。德国的线上搜索在执行过程中设置了若干司法监督的环节。例如，是否停止执行、是否同意暂缓通知、受理执行合法性的立即抗告、执行过程与执行成果应通报核准法院等，皆有司法监督身影。反观我国的网络远程勘验，一旦启动，即处于全封闭的执行过程中，其他司法机关很难介入监督，这无疑为执行机关恣意行使网络远程勘验提供了制度便利。

　　第五，数据销毁义务过于宽松。德国法规定，线上搜索取得的个人资料，如不再为刑事追诉和可能发生的法院审查措施所需要时，应立即删除，并在卷宗记录。我国的《电子数据取证规则》虽然规定了数据销毁义务，但仅限于与案件无关的数据，对其他数据并未言明是否需要及时销毁，这为执行机关基于其他目的反复使用这些数据提供了可能，不利于保护个人信息。

　　第六，对违法使用网络远程勘验收集证据的行为没有规定程序性制裁。德国法明确规定，对侵犯个人生活核心领域的线上搜索，对享有特定职业拒绝证言权人发动的线上搜索，取得的证据绝对禁止使用。对基于职业辅助关系或亲属关系而享有拒绝证言权之人发动的线上搜索，取得的证据，依照比例原则，权衡判断是否使用。与之相比，对违法使用网络远程勘验收集证据的行为，我国并没有规定明确的程序性制裁，这为鼓励执行人员违法使用网络远程勘验收集证据提供了潜在可能。“对侦查及司法人员极有可能利用自己的技术和法律优势去直接秘密复制或者下载非公开的电子数据，现在并没有相应的惩戒机制，包括《电子数据规定》中的非法证据排除条款对此也没有规定。”

　　对干预性极强的网络远程勘验措施，我国立法规定较为粗疏，一个重要的原因是，我国对侦查措施的本质认识还不够全面。德国学者尼泽（Niese）通过反思传统诉讼行为理论的不足，提出了双重功能诉讼行为理论。他认为，侦查措施，尤其是具备强制处分特点的侦查措施，一方面是为了完成程序目的而实施的诉讼行为，另一方面也是刑事诉讼上的基本权干预。承继他的思想，德国学者阿梅隆（Amelung）认为，刑事诉讼法应根本放弃“强制处分”的传统用语，改以“刑事诉讼上之基本权干预”替代，如此才能精确描述这种公法行为的特征。

　　正是看到侦查措施具有干预基本权利的性质，因而对侦查措施的立法，德国皆以基本权利干预理论为指导。首先判断某项公权力措施是否干预了基本权利？干预了何种基本权利？如果答案是肯定的，则进一步判断是否具有干预事由，即是否符合法律保留原则、法律明确性原则和比例原则。可以说，对侦查措施的立法，德国立法者均是在此理论框架下展开，并运用这一理论框架不断检讨立法不足。以线上搜索为例，在联邦宪法法院明确线上搜索干预资讯科技基本权后，德国立法者很快在刑事诉讼法中增订了这项措施，以遵守法律保留原则，此后，又以多个条款对线上搜索进行了高密度规制，以满足法律明确性原则和比例原则的要求。

　　反观我国，目前仍然只将侦查措施视为查明案件事实的手段，还没有充分认识到其具有基本权利干预性质，不能自觉接受基本权利干预理论的指导，立法时秉持传统的“宜粗不宜细”理念，造成规制粗疏现象。因此，欲完善我国侦查措施的立法，首先应从理念上认识侦查措施所具有的基本权利干预性质，自觉以基本权利干预理论作为立法的指导思想。具体至网络远程勘验措施的立法而言，可以从如下方面进行完善。

　　首先，明确网络远程勘验措施具有干预公民基本权利的性质。我国目前规制网络远程勘验的规范性文件效力较低，不符合法律保留原则的要求。之所以出现这一现象，盖因不知这项措施干预了何种基本权利。我国宪法明文列举的基本权利与侦查措施有关的主要有人身自由不受侵犯权、人格尊严不受侵犯权、住宅不受侵犯权、通信自由和通信秘密权等，运用网络远程勘验措施很难被纳入上述基本权利中。目前学界普遍认可网络远程勘验具有侵犯个人信息权益或隐私权的性质，但个人信息权益和隐私权只是民事权利，不是宪法明文列举的基本权利。正是由于网络远程勘验干预基本权利的性质不明，才导致立法放松了对它的规制。可能的方案是未来宪法修改时，将个人信息权益或隐私权明确为基本权利，为加强对网络远程勘验措施的法律规制提供宪法依据。

　　其次，增加客观的启动证明标准规定和最后手段原则规定。在启动证明标准方面，可以参考逮捕措施的规定。刑事诉讼法规定逮捕的证据要件是一种客观标准——“有证据证明有犯罪事实”，这种客观的启动证明标准既有利于限制侦查机关恣意发动逮捕措施，也便利批准机关进行司法审查。网络远程勘验的干预强度不亚于逮捕，相应地也应将目前的主观启动标准——“为进一步查明有关情况”修改为客观的启动标准——“有证据证明有犯罪事实”。此外，“必要时”的用语也较为模糊，应当用更清晰的最后手段原则进行替代，增加“以其他方法调查犯罪事实有显著困难或预期无结果时始得使用”的规定。

　　再次，贯彻加重审批原则。我国目前规定“进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定，采取技术侦查措施的，需报设区的市一级以上公安机关负责人批准。实践中，一般由设区的市一级公安局主管刑侦工作的副局长审批。但从前述分析可知，即使是在技术侦查措施内部，每一种类的技术侦查措施的干预性也有差别。从德国的经验来看，其是将线上搜索视为最高强度的技术侦查措施，适用的是加重审批原则。我国未来对技术侦查措施审批程序进行改革时，可以借鉴这一经验，采取差异化的审批程序。对一般强度的技术侦查措施，可由设区的市一级公安局主管刑侦工作的副局长审批，但对高强度的电话、网络远程勘验，应调高至由设区的市一级公安局局长审批。

　　复次，严格规定数据销毁义务。我国目前规定的数据销毁义务，仅及于与案件无关的数据。为更好地保护个人信息，未来立法应严格规定数据销毁义务。当刑事追诉不再需要通过网络远程勘验措施收集的电子数据时，要求执行机关应立即销毁，并将销毁行为记录在案。

　　最后，增加违法使用网络远程勘验收集证据的程序性制裁规定。对于重大程序违法，如规避审批程序采取网络远程勘验收集的电子数据应当绝对排除。对于不符合启动要件，没有遵守最后手段原则规定采取的网络远程勘验，可采取相对排除模式，由法官综合个案情况，权衡取舍。

　　艾 明 资讯科技基本权的创设及对德国线上搜索措施立法的影响——兼论我国网络远程勘验措施的立法完善《学习与探索》简介

　　《学习与探索》杂志是黑龙江省社会科学院主办的社科类综合性学术期刊，现为全国中文核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）、国家社科基金资助期刊。

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